行政許可法疑難問題解答

    1、判斷行政許可的標(biāo)準(zhǔn)有哪些？

    判斷一個行為是否屬于行政許可，按照行政許可法第2條、第3條、第12條的規(guī)定，要注意把握以下幾點：

    一是，行政許可是行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)的管理行為，不包括對民事權(quán)利、民事關(guān)系的確認(rèn)。因此，植物新品種權(quán)的授予，組織機(jī)構(gòu)代碼、商品條碼的注冊，產(chǎn)權(quán)登記，機(jī)動車登記，婚姻登記，戶籍登記，抵押登記等，不是行政許可；而城市規(guī)劃管理中選址意見書的批準(zhǔn)，土地管理中對國有土地使用權(quán)出讓的批準(zhǔn)，是行政許可。

    二是，行政許可是行政機(jī)關(guān)的外部行政管理行為。外交部門對地方政府外事辦公室、有外事審批權(quán)的國務(wù)院部門頒發(fā)因公護(hù)照權(quán)、護(hù)照簽證自辦權(quán)等的審批，不是外部行政管理行為，不是行政許可；而公安機(jī)關(guān)對公民申請因私出國護(hù)照的審批，是外部行政管理行為，是行政許可。

    三是，行政許可是行政機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織的申請經(jīng)審查后決定其可以從事有關(guān)活動的行為。因此，行政機(jī)關(guān)采用檢驗、檢測等手段對市場產(chǎn)品的日常監(jiān)管不是行政許可。

    2、行政許可法第5條規(guī)定，行政許可的實施應(yīng)當(dāng)公開。這里的“公開”具體指什么？

    行政許可實施過程的“公開”，是指行政機(jī)關(guān)實施行政許可的活動，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的外，都要公開。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，實施行政許可的公開包括：（1）實施行政許可的主體以及統(tǒng)一受理行政許可申請、統(tǒng)一送達(dá)行政許可決定的機(jī)構(gòu)名稱要公開；（2）有關(guān)行政許可事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限的規(guī)定以及需要申請人提交的全部材料的目錄和申請書示范文本要公開；（3）行政機(jī)關(guān)在審查行政許可申請過程中聽取利害關(guān)系人意見以及舉行聽證、招標(biāo)、拍賣、考試、考核、檢驗、檢測、檢疫，要公開進(jìn)行；（4）行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予行政許可的決定要予以公開，公眾有權(quán)查閱。

    3、小煤礦的關(guān)閉、各種營運車輛的取締是否適用信賴保護(hù)原則？

    對依法取得采礦許可的小煤礦、依法取得營運許可的車輛，如果行政機(jī)關(guān)實施行政許可依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章或者被許可人取得行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，可以依法撤回小煤礦的采礦許可證、車輛的營運證。由此對被許可人造成財產(chǎn)損失的，作出撤回決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。

    4、根據(jù)國務(wù)院關(guān)于整頓文化娛樂場所的文件，某市文化市場辦按照市政府的部署，將該市130個娛樂游藝場所壓縮到80個，這一行為是否屬于撤回行政許可？文化部門是按照先來后到的原則還按經(jīng)營條件的優(yōu)劣決定哪些娛樂游藝場所予以保留？不予保留的，是否給予補償？

    對依法取得行政許可的娛樂游藝場所，行政機(jī)關(guān)不得擅自撤銷行政許可。根據(jù)公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)依法撤回沒有違法行為的被許可人取得的行政許可的，對被許可人因此受到的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)依法給予補償。

    二、行政許可的設(shè)定

    5、某城市為控制大型批發(fā)市場(食品、藥品、建材等批發(fā)市場)重復(fù)建設(shè)，要求新建批發(fā)市場報政府審批。問：對批發(fā)市場的數(shù)量進(jìn)行控制，是否可以認(rèn)為屬于“公共資源配置”？

    對這類事項，根據(jù)行政許可法第12條和第13條的規(guī)定，不應(yīng)設(shè)定行政許可，也不屬于公共資源配置。

    6、法律的隱含性規(guī)定，如種子法第45條規(guī)定，種子檢驗員應(yīng)經(jīng)省級以上農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門考核合格，是否可以視為設(shè)定了行政許可？

    這要看種子檢驗員是否為行政機(jī)關(guān)工作人員。如果種子檢驗員是行政機(jī)關(guān)工作人員，則不是行政許可；如果種子檢驗員不是行政機(jī)關(guān)工作人員，且未經(jīng)考核合格，個人不得從事有關(guān)種子檢驗服務(wù)，則屬于行政許可。

    7、《旅行社管理條例》第6條規(guī)定：“設(shè)定旅行社，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：…(三)有經(jīng)培訓(xùn)并持有省、自治區(qū)、直轄市以上人民政府旅游行政管理部門頒發(fā)的資格證書的經(jīng)營人員?！笔欠窨梢砸暈樵O(shè)定了旅行社經(jīng)營管理人員資格證書？

    屬于設(shè)定行政許可。同時，根據(jù)行政許可法的規(guī)定，法律、行政法規(guī)設(shè)定個人資格的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。

    8、現(xiàn)行部門規(guī)章、規(guī)范性文件設(shè)立的行政許可確需保留，但一時又難以制定法律、行政法規(guī)的，如何處理？

    對國務(wù)院部門規(guī)章、規(guī)范性文件設(shè)定的行政許可事項，屬于行政許可法第12條規(guī)定的事項并且確需保留的，國務(wù)院部門應(yīng)當(dāng)提出意見報國務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室，經(jīng)審核后確定予以保留的，按照規(guī)定程序由國務(wù)院發(fā)布決定予以設(shè)定。

    9、提請國務(wù)院發(fā)布決定設(shè)定行政許可的事項是否應(yīng)當(dāng)包括實施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限等內(nèi)容？

    根據(jù)行政許可法的規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。原則上，提請國務(wù)院發(fā)布決定設(shè)定行政許可，國務(wù)院決定中應(yīng)當(dāng)包括行政許可的實施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。部門規(guī)章可以對有關(guān)條件、程序、期限等作具體規(guī)定。

    10、對現(xiàn)行依據(jù)帶密級的文件實施的行政許可如何處理？

    屬于行政許可事項的，均應(yīng)按照國務(wù)院的規(guī)定進(jìn)行清理。清理后確定不再保留的行政許可事項，對設(shè)定該行政許可的有關(guān)文件予以修改、廢止；清理后確定保留的行政許可事項，應(yīng)當(dāng)制定法律、行政法規(guī)，或者由國務(wù)院發(fā)布決定予以設(shè)定。其中，清理后確定應(yīng)予保留的行政許可事項，如果其依據(jù)的法律文件因涉及國家安全等不宜公開的，可以改變管理方式，通過其他行政管理方式實現(xiàn)管理目的。

    11、行政許可法第15條規(guī)定，地方不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。這一規(guī)定是否意味著地方可以要求從事特定生產(chǎn)活動的企業(yè)在取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后取得行政許可？

    根據(jù)行政許可法第15條的規(guī)定，對行政許可法第12條所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，省級人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。

    地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章可以在行政許可法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)依法設(shè)定行政許可，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。

    12、現(xiàn)行省級政府規(guī)章設(shè)定的行政許可項目，如確需保留，是否必須在2004年7月1日前制定相應(yīng)的地方性法規(guī)？

    根據(jù)行政許可法的規(guī)定，對行政許可法第12條所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需實施行政許可的，省級人民政府現(xiàn)行規(guī)章設(shè)定的相應(yīng)行政許可可以視為行政許可第15條規(guī)定的臨時性行政許可。

    13、省級人民政府規(guī)章設(shè)定的臨時性行政許可，實施滿一年后仍需繼續(xù)實施的，在相應(yīng)的地方性法規(guī)出臺前的效力如何認(rèn)定？

    根據(jù)行政許可法的規(guī)定，省級人民政府規(guī)章設(shè)定的臨時性行政許可，實施滿一年后需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。省級人民代表大會及其常務(wù)委員會認(rèn)為不需要制定地方性法規(guī)，或者制定了地方性法規(guī)但未設(shè)定行政許可的，省級人民政府規(guī)章設(shè)定的行政許可停止實施。

    14、行政許可法第14條、第15條中規(guī)定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法規(guī)”以及“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”是指具體事項范疇，還是指整個領(lǐng)域？

    行政許可法第14條、第15條中規(guī)定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法規(guī)”以及“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的事項限于行政許可法第12條規(guī)定可以設(shè)定行政許可的事項。

    “尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法規(guī)”以及“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”有兩種情況：一是，對某一事項是否設(shè)定行政許可，上位法立法時沒有考慮到這個問題，下位法可以根據(jù)實際情況，在不違反行政許可法有關(guān)規(guī)定的前提下，設(shè)定行政許可；二是，對某一事項是否設(shè)定行政許可，上位法立法時已經(jīng)考慮，其立法精神、立法原則要求對該事項不設(shè)定行政許可的，則下位法不得設(shè)定行政許可。

    15、對行政許可法第15條第2款中的“應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的??資格、資質(zhì)的行政許可”如何理解？

    有關(guān)資格、資質(zhì)的行政許可，應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定。

    16、行政許可法頒布前制定的法律、法規(guī)沒有具體規(guī)定行政許可條件、程序和期限的，如何理解下位法的行政許可規(guī)定權(quán)？

    2004年7月1日以后，設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。此前發(fā)布的法律、法規(guī)，設(shè)定了行政許可但未規(guī)定行政許可的條件、程序、期限的，規(guī)章可以對有關(guān)行政許可條件、程序、期限作出規(guī)定，修訂法律、法規(guī)時應(yīng)當(dāng)補充有關(guān)行政許可條件、程序、期限的規(guī)定。

    17、行政許可法第38條規(guī)定，申請人的申請符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。法定條件、標(biāo)準(zhǔn)是否包括部門規(guī)章中的條件？

    根據(jù)行政許可法第16條的規(guī)定，部門規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。部門規(guī)章對行政許可條件作出的規(guī)定未超出法律、行政法規(guī)的授權(quán)范圍，或者沒有在法律、行政法規(guī)規(guī)定以外增設(shè)其他條件的，部門規(guī)章規(guī)定的條件可以作為行政許可決定的法定條件。

    18、法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定某一事項實行行政許可制度，只規(guī)定：“×方面的管理辦法、制度由國務(wù)院×部門制定?！辈块T規(guī)章可否就某方面的管理設(shè)定行政許可事項？

    法律、行政法規(guī)只授權(quán)部門制定有關(guān)管理辦法、制度的，不能視為法律、行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章設(shè)定行政許可。

    19、法律、行政法規(guī)明確規(guī)定：“某一事項由×部門審批”。該部門可否將行政許可事項部分委托其下級行政機(jī)關(guān)實施，即由下級行政機(jī)關(guān)初審、再由該部門終審？

    法律、行政法規(guī)設(shè)定了一道行政許可，部門將初審權(quán)委托給下級行政機(jī)關(guān)，同時保留最終決定權(quán)，實際上是增加了一道行政許可，不符合行政許可法的規(guī)定。

    20、規(guī)范性文件對上位法設(shè)定的行政許可是否有規(guī)定權(quán)？

    規(guī)范性文件可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。但是，規(guī)范性文件對實施上位法作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

    21、如果法律、行政法規(guī)設(shè)定行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，可否由部門規(guī)章在原上位法設(shè)定行政許可事項的基礎(chǔ)上增設(shè)行政許可事項？

    根據(jù)行政許可法第16條的規(guī)定，部門規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法律、行政法規(guī)設(shè)定行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，確需增設(shè)行政許可的，應(yīng)當(dāng)依照法定程序修改法律、行政法規(guī)。

    22、如何界定行政許可法第21條中規(guī)定的“有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政許可”？

    “有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政許可”主要指企業(yè)、其他組織從事生產(chǎn)經(jīng)營活動、提供服務(wù)以及相關(guān)活動的行政許可。

    三、行政許可的實施機(jī)關(guān)

    23、目前，行政許可實施主體中的事業(yè)單位，如果沒有法律、法規(guī)的明確授權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何處理？

    根據(jù)行政許可法第23條的規(guī)定，行政許可可以由法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施。沒有法律、法規(guī)授權(quán)，事業(yè)單位不得以自己的名義實施行政許可。

    24、根據(jù)行政許可法第24條的規(guī)定，是否所有的規(guī)章都可以規(guī)定委托實施行政許可？

    行政許可法第24條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實施行政許可。這里的“規(guī)章”包括部門規(guī)章與地方人民政府規(guī)章。

    25、行政許可法第24條第1款中有關(guān)委托實施行政許可公告的具體要求和形式是什么？

    根據(jù)行政許可法第24條的規(guī)定，委托實施行政許可的，委托行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)布公告。公告應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：一是，委托行政機(jī)關(guān)的名稱、地址、聯(lián)系方式；二是，受委托實施行政許可的行政機(jī)關(guān)的名稱、地址、聯(lián)系方式；三是，委托實施的行政許可的具體事項。

    26、行政許可法第28條規(guī)定，對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢驗、檢測、檢疫，除法律、行政法規(guī)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)實施的外，應(yīng)當(dāng)逐步由符合法定條件的專業(yè)技術(shù)組織實施。行政機(jī)關(guān)的直屬事業(yè)單位實施的檢測，是行政機(jī)關(guān)的檢測，還是法定條件的專業(yè)技術(shù)組織的檢測？

    對某一事項需要通過檢驗、檢測、檢疫的方式?jīng)Q定是否予以行政許可的，只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定的主體實施行政許可；法律、行政法規(guī)未規(guī)定由事業(yè)單位實施檢驗、檢驗、檢測的，只能由行政機(jī)關(guān)實施。

    四、行政許可的實施程序

    27、行政許可法第38條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由。行政機(jī)關(guān)能否口頭說明理由？

    根據(jù)行政許可法第38條第2款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)在書面決定中說明理由。

    28、變更行政許可事項的審查期限應(yīng)為多長？

    行政許可法第49條對此未作明確規(guī)定。對行政機(jī)關(guān)審查被許可人變更行政許可申請的期限，單行法律、法規(guī)有規(guī)定的，按照單行法律、法規(guī)的規(guī)定辦理；單行法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，適用行政機(jī)關(guān)對初次行政許可申請審查期限的規(guī)定。

    29、質(zhì)檢所、藥檢所、農(nóng)藥檢驗所檢驗有關(guān)產(chǎn)品、物品的時間是否屬于第45條規(guī)定的不計算在審查期限內(nèi)的情形？

    行政機(jī)關(guān)實施行政許可，依法需要根據(jù)檢驗、檢測、檢疫的結(jié)果作出行政許可決定的，除應(yīng)當(dāng)在檢驗、檢測、檢疫后當(dāng)場作出行政許可決定的外，有關(guān)檢驗、檢測、檢疫的時間不計算在法定的審查期間內(nèi)。

    五、行政許可的費用

    30、行政許可法第58條的規(guī)定是否意味著國務(wù)院決定、地方性法規(guī)、省級人民政府規(guī)章創(chuàng)設(shè)的行政許可都不能收費？

    行政許可法第58條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實施許可和對行政許可事項進(jìn)行監(jiān)督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，依照其規(guī)定。據(jù)此，國務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章設(shè)定的行政許可能否收費，要看有沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)。

    六、行政許可的監(jiān)督檢查

    31、行政許可法頒布實施后還能不能搞年檢？

    根據(jù)行政許可第62條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能對所有的事項進(jìn)行年檢。行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行定期檢驗。

    32、行政許可法第55條二款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實施檢驗、檢測、檢疫，應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行。工作人員是否包括行政機(jī)關(guān)委托的技術(shù)專家等非行政機(jī)關(guān)在編人員？

    行政許可法規(guī)定的工作人員是指行政機(jī)關(guān)工作人員。

    七、其他問題

    33、行業(yè)組織能否剝奪由行政機(jī)關(guān)賦予的資格、資質(zhì)？

    對資格、資質(zhì)的剝奪，是一種行政處罰。根據(jù)行政處罰法第17條的規(guī)定，法律、法規(guī)授權(quán)或者行政機(jī)關(guān)依法委托的組織可以依法實施行政處罰。

    34、在清理行政許可規(guī)定工作中，對規(guī)范性文件是否可以不列入清理范圍，一律宣布無效？

    按照《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實施行政許可法工作安排的通知》（國辦發(fā)[2003]99號）的規(guī)定辦理。

    35、實施行政許可和對行政許可事項進(jìn)行監(jiān)督檢查的收費項目，是否屬于行政許可規(guī)定的清理范圍？

    根據(jù)行政許可法和國務(wù)院關(guān)于貫徹實施《中華人民共和國行政許可法》的通知的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)行政許可的規(guī)定，包括有關(guān)實施行政許可的費用、對行政許可事項監(jiān)督檢查的費用有關(guān)的規(guī)定都必須進(jìn)行清理。

    36、部門作為企業(yè)、事業(yè)單位的行政主管部門根據(jù)其他部門(業(yè)務(wù)主管部門)的規(guī)章對企業(yè)、事業(yè)單位的行政許可，如交通部根據(jù)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的規(guī)章對交通計量鑒定站的審批，如何清理？

    行政許可事項是否保留，由實施部門提出意見，報國務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室，按規(guī)定程序報批。在國務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對有關(guān)行政許可事項審核處理的基礎(chǔ)上，按照“誰制定，誰清理”的原則對有關(guān)行政許可規(guī)定進(jìn)行清理。