商務部反壟斷局關(guān)于《經(jīng)營者集中申報辦法》和《經(jīng)營者集中審查辦法》的解讀
2010-02-03 12:45:22
2009年11月21日，商務部公布了《經(jīng)營者集中申報辦法》（以下簡稱《申報辦法》）和《經(jīng)營者集中審查辦法》（以下簡稱《審查辦法》），《申報辦法》和《審查辦法》合稱“兩個辦法”，并自2010年1月1日起施行?！皟蓚€辦法”是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）配套立法的重要組成部分，對于規(guī)范經(jīng)營者集中反壟斷申報和審查具有重要意義。商務部在“兩個辦法”起草過程中曾廣泛征求社會各界的意見，多次召開專家論證會和立法座談會，并將“兩個辦法”（征求意見稿）在官方網(wǎng)站上公開征求意見。為了便于公眾對“兩個辦法”的了解，現(xiàn)對“兩個辦法”解讀如下。
一、關(guān)于立法依據(jù)和執(zhí)法機構(gòu)
“兩個辦法”屬于商務部部門規(guī)章性質(zhì)，其立法依據(jù)是《反壟斷法》和《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。根據(jù)《反壟斷法》第10條和國務院有關(guān)規(guī)定，商務部是經(jīng)營者集中反壟斷審查的執(zhí)法機構(gòu)，負責受理和審查經(jīng)營者集中申報的具體執(zhí)法工作。
二、關(guān)于營業(yè)額的含義和計算方法
營業(yè)額是判斷一起經(jīng)營者集中是否需要申報的基本依據(jù)，對于集中申報具有十分重要的意義?！渡陥筠k法》借鑒國外反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，在第4條規(guī)定了營業(yè)額的范圍，同時對“在中國境內(nèi)的營業(yè)額”作了規(guī)定。即營業(yè)額包括相關(guān)經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務所獲得的收入，同時扣除相關(guān)稅金及其附加；“在中國境內(nèi)”是指經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務的買方所在地在中國境內(nèi)。
《申報辦法》第5條規(guī)定了參與集中的單個經(jīng)營者營業(yè)額的計算范圍，明確規(guī)定具有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額不計算在內(nèi)。此外，在參與集中的單個經(jīng)營者之間或者參與集中的單個經(jīng)營者與未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者的情況下，參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額還應當包括被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次。
《申報辦法》第6條是對參與集中的所有經(jīng)營者合計營業(yè)額的除外規(guī)定，即如果參與集中的單個經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則參與集中的所有經(jīng)營者的合計營業(yè)額不應包括被共同控制的經(jīng)營者與任何一個共同控制他的參與集中的經(jīng)營者，或與后者有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。
《申報辦法》第7條規(guī)定了收購一個或多個經(jīng)營者的一部分的情況：第一，在計算賣方的營業(yè)額時，只計算該經(jīng)營者集中交易所涉及部分的營業(yè)額；第二，預防經(jīng)營者通過多次交易規(guī)避其申報義務，即相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)多次實施的未達到申報標準的經(jīng)營者集中，應當視為一次集中交易，該經(jīng)營者集中的營業(yè)額應當將多次交易合并計算。
三、關(guān)于申報義務人和代理申報
申報義務人是指負有經(jīng)營者集中申報義務的經(jīng)營者，如未依法申報經(jīng)營者集中將承擔相應的法律責任，明確申報義務人對于經(jīng)營者集中申報意義重大?！渡陥筠k法》第9條第1款規(guī)定了各種情況下的申報義務人，同時規(guī)定在存在取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的申報義務人的情況下，申報義務人依法進行申報時其他經(jīng)營者應當予以配合。例如，對上市公司進行敵意收購時，申報義務人可能不掌握申報所需的其他經(jīng)營者的文件資料信息，此時就需要其他經(jīng)營者進行配合，向商務部提供必要的文件資料?！渡陥筠k法》第9條第2款規(guī)定，在申報義務人未提出申報時，其他經(jīng)營者可以提出集中申報，這主要是考慮到為了避免因未申報而導致集中交易違法，從而允許申報義務人之外的經(jīng)營者主動向商務部申報其參與的經(jīng)營者集中。
關(guān)于代理申報，如果經(jīng)營者集中申報涉及外國律師事務所駐華代表機構(gòu)的，應當依照國務院發(fā)布的《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》和《司法部關(guān)于執(zhí)行〈外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例〉的規(guī)定》執(zhí)行。
四、關(guān)于申報前商談和申報的文件、資料及要求
《申報辦法》第8條規(guī)定了申報前商談，由于參與集中的經(jīng)營者對于是否需要申報、申報的具體細節(jié)等問題可能存在疑問，第8條規(guī)定其可以就申報相關(guān)問題向商務部申請商談，并規(guī)定應當以書面方式提出商談申請。
關(guān)于申報文件、資料的要求，《申報辦法》區(qū)分了必備的文件資料和自愿提交的文件資料?！渡陥筠k法》第10條規(guī)定了必備的文件資料，第11條規(guī)定了自愿提交的文件資料，申報人只要提供了第10條規(guī)定的文件資料，就應當視為履行了其申報義務。
關(guān)于對申報文件、資料的要求，在商務部此前發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》中已有具體規(guī)定，故不再對該問題作全面解讀。應當強調(diào)的一點是，申報人提交的公開版本應當包括必要的資料信息，以便能夠讓第三方對經(jīng)營者集中的競爭影響做出合理判斷。
五、對申報文件資料的核查
商務部收到申報人提交的申報材料后，應當對申報材料的完備性進行核查，核查主要依據(jù)《申報辦法》第10條、第12條和第13條的規(guī)定執(zhí)行。關(guān)于第13條中補交文件資料的期限，商務部可根據(jù)個案具體情況確定一個合理期限。
關(guān)于經(jīng)營者集中申報的立案，立案時間是開始計算初步審查期限的起點，對于商務部和申報人都具有法律約束力和重要意義。商務部經(jīng)核查后認為申報文件、資料符合法定要求的，應當立案并書面通知申報人。申報人故意隱瞞重要情況或者提供虛假信息的，商務部對該申報不予立案。
六、關(guān)于自愿申報
《申報辦法》第16條規(guī)定了自愿申報，即經(jīng)營者對于未達到申報標準的集中交易可自愿向商務部提出申報。商務部收到自愿申報后首先要確定是否有必要立案審查，確定有必要進行立案審查的應當依法進行立案審查。
由于《反壟斷法》并未對自愿審查提出暫停實施集中交易的要求，《申報辦法》第16條規(guī)定自愿申報的經(jīng)營者可自行決定是否暫停實施其集中交易，并承擔相應的法律后果。
七、關(guān)于申報的撤回
在商務部對申報的經(jīng)營者集中立案后，申報人可能會因各種情況而需要撤回申報，需要撤回的情況可概括為兩種：一是申報方將放棄已申報的集中交易，不再實施該經(jīng)營者集中；二是集中交易仍然要進行但需要撤回。第一種情況通常不需要商務部的同意，只要提交書面申請并說明理由即可；第二種情況包括集中計劃發(fā)生重大變化而不再符合申報標準等，此時撤回申報則需經(jīng)商務部的審查同意。因此，《審查辦法》第3條規(guī)定：在商務部立案之后、做出審查決定之前，申報人要求撤回經(jīng)營者集中申報的，應當提交書面申請并說明理由。除放棄集中交易的情形外，申報的撤回應當經(jīng)商務部同意。
商務部同意撤回申報不應視為對集中的批準，任何達到申報標準的經(jīng)營者集中必須得到商務部的批準后方可進行。
八、關(guān)于申辯權(quán)、征求意見和聽證會
參與集中的經(jīng)營者的申辯權(quán)對于集中審查程序的客觀公正性至關(guān)重要，《審查辦法》明確規(guī)定了參與集中的經(jīng)營者陳述意見和申辯的渠道、方式和程序?！秾彶檗k法》第5條規(guī)定：在審查過程中，參與集中的經(jīng)營者可以通過信函、傳真等方式向商務部就有關(guān)申報事項進行書面陳述、申辯，商務部應當聽取當事人的陳述和申辯。在審查過程中，審查機關(guān)征求有關(guān)單位和個人對經(jīng)營者集中的意見也很重要。為此，《審查辦法》第6條規(guī)定：在審查過程中，商務部可根
據(jù)需要征求有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費者等單位或個人的意見。
聽證會是各方權(quán)利保障的重要方式，《審查辦法》對聽證會的組織和實施程序、聽證會參加方、單獨聽證等問題均做出了明確規(guī)定。聽證會的參加方十分廣泛，可以包括參與集中的經(jīng)營者及其競爭者、上下游企業(yè)及其他相關(guān)企業(yè)，以及有關(guān)專家、行業(yè)協(xié)會、有關(guān)政府部門和消費者代表，但并不是每次聽證會都要包括前述所有參加方，商務部可以根據(jù)具體案件需要通知有關(guān)方面代表參加聽證會。根據(jù)《審查辦法》
第8條的規(guī)定，聽證會未設(shè)辯論程序。
九、關(guān)于反對意見和限制性條件
在進一步審查階段，審查機構(gòu)對其認為具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中提出反對意見是美歐各國的通常做法。同時，參與集中的經(jīng)營者可以提出消除或減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件，從而使其集中交易通過審查機構(gòu)的審查?！秾彶檗k法》分別對反對意見的提出、限制性條件的種類、對限制性條件的要求、限制性條件的提出和修改等問題作了規(guī)定。關(guān)于《審查辦法》第10條第1款，經(jīng)營者提交抗辯意見的合理期限可根據(jù)個案具體情況確定。當然，經(jīng)營者提出限制性條件并不以商務部提出反對意見為前提條件，《審查辦法》第11條規(guī)定在商務部的整個審查過程中，參與集中的經(jīng)營者均可提出對集中交易方案進行調(diào)整的限制性條件。
十、關(guān)于進一步審查決定及其監(jiān)督實施
進一步審查決定包括三種類型：一是禁止集中的決定，二是不予禁止的決定，三是附加限制性條件批準集中的決定。對附條件批準集中的決定，國外很多國家均建立了完善的監(jiān)督實施制度。依據(jù)我國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，并借鑒國外經(jīng)驗，《審查辦法》對進一步審查決定的種類、審查決定的做出、通知和公布、附條件審查決定的實施和監(jiān)督等問題均做了規(guī)定。關(guān)于《審查辦法》第15條第2款，限制性條件屬于參與集中的經(jīng)營者應當履行的義務，參與集中的經(jīng)營者未遵守限制性條件屬于違反《反壟斷法》的行為，應當依照《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定予以處罰。
十一、關(guān)于保密規(guī)定
保密是經(jīng)營者集中申報中一個非常重要的問題，它關(guān)系到參與集中的經(jīng)營者的重大商業(yè)利益，在某些情況下還可能會涉及到國家機密和國家利益。因此，“兩個辦法”均對保密義務專門做出規(guī)定，要求有關(guān)各方對其獲悉的秘密信息承擔保密義務。
十二、關(guān)于“兩個辦法”與其他規(guī)定的銜接關(guān)系
“兩個辦法”均為商務部部門規(guī)章，而此前商務部反壟斷局發(fā)布的《經(jīng)營者集中反壟斷申報流程圖》、《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導意見》和《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》等屬于指導性意見，其與“兩個辦法”相沖突時應以“兩個辦法”的規(guī)定為準。
一、關(guān)于立法依據(jù)和執(zhí)法機構(gòu)
“兩個辦法”屬于商務部部門規(guī)章性質(zhì)，其立法依據(jù)是《反壟斷法》和《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。根據(jù)《反壟斷法》第10條和國務院有關(guān)規(guī)定，商務部是經(jīng)營者集中反壟斷審查的執(zhí)法機構(gòu)，負責受理和審查經(jīng)營者集中申報的具體執(zhí)法工作。
二、關(guān)于營業(yè)額的含義和計算方法
營業(yè)額是判斷一起經(jīng)營者集中是否需要申報的基本依據(jù)，對于集中申報具有十分重要的意義?！渡陥筠k法》借鑒國外反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，在第4條規(guī)定了營業(yè)額的范圍，同時對“在中國境內(nèi)的營業(yè)額”作了規(guī)定。即營業(yè)額包括相關(guān)經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務所獲得的收入，同時扣除相關(guān)稅金及其附加；“在中國境內(nèi)”是指經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務的買方所在地在中國境內(nèi)。
《申報辦法》第5條規(guī)定了參與集中的單個經(jīng)營者營業(yè)額的計算范圍，明確規(guī)定具有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額不計算在內(nèi)。此外，在參與集中的單個經(jīng)營者之間或者參與集中的單個經(jīng)營者與未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者的情況下，參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額還應當包括被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次。
《申報辦法》第6條是對參與集中的所有經(jīng)營者合計營業(yè)額的除外規(guī)定，即如果參與集中的單個經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則參與集中的所有經(jīng)營者的合計營業(yè)額不應包括被共同控制的經(jīng)營者與任何一個共同控制他的參與集中的經(jīng)營者，或與后者有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。
《申報辦法》第7條規(guī)定了收購一個或多個經(jīng)營者的一部分的情況：第一，在計算賣方的營業(yè)額時，只計算該經(jīng)營者集中交易所涉及部分的營業(yè)額；第二，預防經(jīng)營者通過多次交易規(guī)避其申報義務，即相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)多次實施的未達到申報標準的經(jīng)營者集中，應當視為一次集中交易，該經(jīng)營者集中的營業(yè)額應當將多次交易合并計算。
三、關(guān)于申報義務人和代理申報
申報義務人是指負有經(jīng)營者集中申報義務的經(jīng)營者，如未依法申報經(jīng)營者集中將承擔相應的法律責任，明確申報義務人對于經(jīng)營者集中申報意義重大?！渡陥筠k法》第9條第1款規(guī)定了各種情況下的申報義務人，同時規(guī)定在存在取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的申報義務人的情況下，申報義務人依法進行申報時其他經(jīng)營者應當予以配合。例如，對上市公司進行敵意收購時，申報義務人可能不掌握申報所需的其他經(jīng)營者的文件資料信息，此時就需要其他經(jīng)營者進行配合，向商務部提供必要的文件資料?！渡陥筠k法》第9條第2款規(guī)定，在申報義務人未提出申報時，其他經(jīng)營者可以提出集中申報，這主要是考慮到為了避免因未申報而導致集中交易違法，從而允許申報義務人之外的經(jīng)營者主動向商務部申報其參與的經(jīng)營者集中。
關(guān)于代理申報，如果經(jīng)營者集中申報涉及外國律師事務所駐華代表機構(gòu)的，應當依照國務院發(fā)布的《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》和《司法部關(guān)于執(zhí)行〈外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例〉的規(guī)定》執(zhí)行。
四、關(guān)于申報前商談和申報的文件、資料及要求
《申報辦法》第8條規(guī)定了申報前商談，由于參與集中的經(jīng)營者對于是否需要申報、申報的具體細節(jié)等問題可能存在疑問，第8條規(guī)定其可以就申報相關(guān)問題向商務部申請商談，并規(guī)定應當以書面方式提出商談申請。
關(guān)于申報文件、資料的要求，《申報辦法》區(qū)分了必備的文件資料和自愿提交的文件資料?！渡陥筠k法》第10條規(guī)定了必備的文件資料，第11條規(guī)定了自愿提交的文件資料，申報人只要提供了第10條規(guī)定的文件資料，就應當視為履行了其申報義務。
關(guān)于對申報文件、資料的要求，在商務部此前發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》中已有具體規(guī)定，故不再對該問題作全面解讀。應當強調(diào)的一點是，申報人提交的公開版本應當包括必要的資料信息，以便能夠讓第三方對經(jīng)營者集中的競爭影響做出合理判斷。
五、對申報文件資料的核查
商務部收到申報人提交的申報材料后，應當對申報材料的完備性進行核查，核查主要依據(jù)《申報辦法》第10條、第12條和第13條的規(guī)定執(zhí)行。關(guān)于第13條中補交文件資料的期限，商務部可根據(jù)個案具體情況確定一個合理期限。
關(guān)于經(jīng)營者集中申報的立案，立案時間是開始計算初步審查期限的起點，對于商務部和申報人都具有法律約束力和重要意義。商務部經(jīng)核查后認為申報文件、資料符合法定要求的，應當立案并書面通知申報人。申報人故意隱瞞重要情況或者提供虛假信息的，商務部對該申報不予立案。
六、關(guān)于自愿申報
《申報辦法》第16條規(guī)定了自愿申報，即經(jīng)營者對于未達到申報標準的集中交易可自愿向商務部提出申報。商務部收到自愿申報后首先要確定是否有必要立案審查，確定有必要進行立案審查的應當依法進行立案審查。
由于《反壟斷法》并未對自愿審查提出暫停實施集中交易的要求，《申報辦法》第16條規(guī)定自愿申報的經(jīng)營者可自行決定是否暫停實施其集中交易，并承擔相應的法律后果。
七、關(guān)于申報的撤回
在商務部對申報的經(jīng)營者集中立案后，申報人可能會因各種情況而需要撤回申報，需要撤回的情況可概括為兩種：一是申報方將放棄已申報的集中交易，不再實施該經(jīng)營者集中；二是集中交易仍然要進行但需要撤回。第一種情況通常不需要商務部的同意，只要提交書面申請并說明理由即可；第二種情況包括集中計劃發(fā)生重大變化而不再符合申報標準等，此時撤回申報則需經(jīng)商務部的審查同意。因此，《審查辦法》第3條規(guī)定：在商務部立案之后、做出審查決定之前，申報人要求撤回經(jīng)營者集中申報的，應當提交書面申請并說明理由。除放棄集中交易的情形外，申報的撤回應當經(jīng)商務部同意。
商務部同意撤回申報不應視為對集中的批準，任何達到申報標準的經(jīng)營者集中必須得到商務部的批準后方可進行。
八、關(guān)于申辯權(quán)、征求意見和聽證會
參與集中的經(jīng)營者的申辯權(quán)對于集中審查程序的客觀公正性至關(guān)重要，《審查辦法》明確規(guī)定了參與集中的經(jīng)營者陳述意見和申辯的渠道、方式和程序?！秾彶檗k法》第5條規(guī)定：在審查過程中，參與集中的經(jīng)營者可以通過信函、傳真等方式向商務部就有關(guān)申報事項進行書面陳述、申辯，商務部應當聽取當事人的陳述和申辯。在審查過程中，審查機關(guān)征求有關(guān)單位和個人對經(jīng)營者集中的意見也很重要。為此，《審查辦法》第6條規(guī)定：在審查過程中，商務部可根
據(jù)需要征求有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費者等單位或個人的意見。
聽證會是各方權(quán)利保障的重要方式，《審查辦法》對聽證會的組織和實施程序、聽證會參加方、單獨聽證等問題均做出了明確規(guī)定。聽證會的參加方十分廣泛，可以包括參與集中的經(jīng)營者及其競爭者、上下游企業(yè)及其他相關(guān)企業(yè)，以及有關(guān)專家、行業(yè)協(xié)會、有關(guān)政府部門和消費者代表，但并不是每次聽證會都要包括前述所有參加方，商務部可以根據(jù)具體案件需要通知有關(guān)方面代表參加聽證會。根據(jù)《審查辦法》
第8條的規(guī)定，聽證會未設(shè)辯論程序。
九、關(guān)于反對意見和限制性條件
在進一步審查階段，審查機構(gòu)對其認為具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中提出反對意見是美歐各國的通常做法。同時，參與集中的經(jīng)營者可以提出消除或減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件，從而使其集中交易通過審查機構(gòu)的審查?！秾彶檗k法》分別對反對意見的提出、限制性條件的種類、對限制性條件的要求、限制性條件的提出和修改等問題作了規(guī)定。關(guān)于《審查辦法》第10條第1款，經(jīng)營者提交抗辯意見的合理期限可根據(jù)個案具體情況確定。當然，經(jīng)營者提出限制性條件并不以商務部提出反對意見為前提條件，《審查辦法》第11條規(guī)定在商務部的整個審查過程中，參與集中的經(jīng)營者均可提出對集中交易方案進行調(diào)整的限制性條件。
十、關(guān)于進一步審查決定及其監(jiān)督實施
進一步審查決定包括三種類型：一是禁止集中的決定，二是不予禁止的決定，三是附加限制性條件批準集中的決定。對附條件批準集中的決定，國外很多國家均建立了完善的監(jiān)督實施制度。依據(jù)我國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，并借鑒國外經(jīng)驗，《審查辦法》對進一步審查決定的種類、審查決定的做出、通知和公布、附條件審查決定的實施和監(jiān)督等問題均做了規(guī)定。關(guān)于《審查辦法》第15條第2款，限制性條件屬于參與集中的經(jīng)營者應當履行的義務，參與集中的經(jīng)營者未遵守限制性條件屬于違反《反壟斷法》的行為，應當依照《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定予以處罰。
十一、關(guān)于保密規(guī)定
保密是經(jīng)營者集中申報中一個非常重要的問題，它關(guān)系到參與集中的經(jīng)營者的重大商業(yè)利益，在某些情況下還可能會涉及到國家機密和國家利益。因此，“兩個辦法”均對保密義務專門做出規(guī)定，要求有關(guān)各方對其獲悉的秘密信息承擔保密義務。
十二、關(guān)于“兩個辦法”與其他規(guī)定的銜接關(guān)系
“兩個辦法”均為商務部部門規(guī)章，而此前商務部反壟斷局發(fā)布的《經(jīng)營者集中反壟斷申報流程圖》、《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導意見》和《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》等屬于指導性意見，其與“兩個辦法”相沖突時應以“兩個辦法”的規(guī)定為準。
